抖音如何认定支配地位(抖音如何认定支配地位的人)

2021年3月，抖音向北京知识产权法院起诉腾讯“垄断”，并已在北京知识产权法院立案，引起舆论哗然。抖音方面认为，腾讯方面通过微信和qq限制用户分享来自抖音的内容，构成《反垄断法》所禁止的“滥用市场支配地位，排除、限制竞争的垄断行为”。从上述声明来看，此次诉讼对双方并非新事，依旧是抖音2019年9月向福州市中级人民法院提起诉讼的腾讯封禁抖音外链一事（该案日前经管辖权裁定移送深圳市中级人民法院）。自市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（市场监管总局日前已正式公布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》），到阿里因实施“二选一”等遭反垄断调查，国内对互联网平台涉垄断行为加强监管的趋势已不可逆转，抖音选在此时再次发起诉讼，似乎有借政策导向东风之意。而从诉讼来看，抖音方至少需要考虑诉权、管辖与实质审理三个层面的问题（根据最新消息披露，本案原告是“北京微播视界科技有限公司”、“北京字节跳动科技有限公司”，被告为“深圳市腾讯计算机系统有限公司”、“腾讯科技（北京）有限公司、北京力天无限网络技术有限公司”，本文以“抖音方面”、“腾讯方面”代称此次诉讼的原、被告）。

一

诉权：本案是否属于重复起诉

所谓重复起诉，起源于罗马法的“诉权消耗”理论。“诉权消耗”是指所有诉权都会因诉讼系属、既定裁判而消耗，对同一诉权、请求权，不允许二次诉讼系属。我国现行《民事诉讼法》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。换言之，若本案构成重复起诉，则北京知识产权法院不会对腾讯方面是否构成“滥用市场支配地位”进行实质审理。

如开篇所述，2019年9月。就微信和QQ限制了用户在微信、微信朋友圈、QQ及QQ空间上分享抖音中的短视频的行为，抖音方面曾向福州市中级人民法院提起不正当竞争之诉，并要求法院判令腾讯方面立即停止这一行为、登报声明消除不良影响，赔偿损失及合理费用9000万元，日前福州市中级人民法院已经裁定将此诉移送深圳市中级人民法院（为免赘述，下文根据抖音发起的两次诉讼的不同案由，将抖音2019年发起的诉讼简称为“不正当竞争纠纷之诉”，将2021年发起的诉讼简称为“垄断纠纷之诉”）。在此次垄断纠纷之诉中，抖音方面称，腾讯通过微信和QQ限制用户分享来自抖音的内容，构成了《反垄断法》所禁止的“滥用市场支配地位，排除、限制竞争的垄断行为”，要求法院判令腾讯方面立即停止这一行为，刊登公开声明消除不良影响，并赔偿抖音经济损失及合理费用9000万元。不难看出，抖音方前后两诉的事由（腾讯方限制用户分享抖音外链）、具体诉讼请求基本一致（要求腾讯停止对用户分享抖音外链的限制、赔偿损失及合理费用），当事人也大概率完全相同（即诉微信、QQ的实际运营方），仅是诉讼的案由、法律依据上存在差异。笔者认为，尽管抖音方此次系基于腾讯违反《反垄断法》而非《反不正当竞争法》提起诉讼，新旧两案的案由不同，但实质系同一诉讼，本案有可能被认定为重复诉讼，而被北京知识产权法院驳回起诉（据最新消息披露，本次垄断纠纷之诉已被北京知识产权受理，因此已经不存在被“裁定不予受理”的可能性）。

当然，本案存在另一种可能，若抖音方主动撤回被移送至深圳市中级人民法院的不正当竞争之诉，则上述重复起诉的诉权问题将消解。退一万步说，即使本案果真被北京知识产权法院裁定不予受理，腾讯方限制用户分享抖音外链的行为亦已经推上风口浪尖，且可能已引起监管层关注，抖音方的目的或已部分达到。

二

管辖：北京知识产权法院对此案是否具有管辖权

按照《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕19号）第三条规定“第一审垄断民事纠纷案件，由知识产权法院，省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院管辖”，北京知识产权法院有权审理其地域管辖范围内的垄断纠纷案件自无疑义。但抖音方面可能面临的问题是，按照上述司法解释第四条“垄断民事纠纷案件的地域管辖，根据案件具体情况，依照民事诉讼法及相关司法解释有关侵权纠纷、合同纠纷等的管辖规定确定”规定，本案究竟是按侵权纠纷管辖，还是按合同纠纷确定管辖？

对于这个问题，双方已在前次不正当竞争之诉进行过交锋：腾讯方称“抖音使用腾讯微信、QQ服务已签署《开发者协议》及关联协议，本案系履行上述《开发者协议》及关联协议下抖音域名链接使用微信、QQ服务过程中产生的纠纷，应适用民事诉讼法关于协议管辖的规定，由当事人书面协议约定的法院管辖，即由深圳市中级人民法院管辖”；而抖音方面抗辩“本案是基于腾讯不正当竞争而提起的侵权诉讼，不是双方在履行开发者协议中产生的合同纠纷，不应基于腾讯的开发者协议格式条款选择管辖地。此外，即便案件同时涉及违约责任和侵权责任，根据法律相关规定，选择权也在原告”。最终福州市中级人民法院在裁定书中认为“根据微信、QQ开放平台开发者协议约定，与腾讯公司之间发生任何纠纷或争议，双方均同意提交协议签订地有管辖权的法院解决。本案应以开发者协议约定的合同签署地确定管辖”，根据双方签署的开发者协议中的管辖约定将不正当竞争之诉移送深圳市中级人民法院审理。

笔者认为，依据《民法典》第一百八十六条“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”，即使本案涉及抖音与腾讯方面双方签署的协议，抖音方面也有权选择按照违约或侵权纠纷确定管辖法院，否则受损方的诉由选择权将会落空。另一个问题是，本案按合同纠纷确定管辖的一个暗含前提是，本案纠纷系因双方履行开发者协议引起。若确定上述前提，法院将势必将此案进行实质性审理，如此便会造成程序审理或实体审理混杂或有不妥。

进一步分析，若本案按侵权纠纷确定管辖法院，则不论是被告住所地或者合同履行地都全部或部分在北京（信息网络合同侵权纠纷的合同履行地，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十四、二十五条规定，包括侵权行为实施地也即实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地即被侵权人住所地），北京知识产权法院将对本案享有管辖权。

若本案按合同纠纷确定管辖法院，则本案本案涉及管辖协议是否有效的问题。依据《民法典》第四百九十六条规定“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容”，若腾讯方面在签署开发者协议的程序中，存在未履行提示或者说明义务的问题，亦将导致双方管辖约定无效，从而导致本案根据《民事诉讼法》合同纠纷有关管辖规定确定管辖法院，抖音方面有权由被告住所地或者合同履行地确定管辖，北京知识产权法院将对此享有管辖权。反之，腾讯方面有权要求按照双方管辖约定确定本案管辖法院，即北京知识产权法院对本案缺乏管辖权，深圳市中级人民法院对本案享有管辖权。

三

实质审理：抖音的诉请是否成立

抖音方面诉称腾讯方面“通过微信和QQ限制用户分享来自抖音的内容，构成《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位，排除、限制竞争的垄断行为”，涉及《反垄断法》中“滥用市场支配地位”的判断。笔者认为，根据《反垄断法》规定并结合司法实践，“滥用市场支配地位”的判断至少包括如下三个步骤：即：（一）界定涉案争议行为所指向的“相关市场”；（二）认定被诉者是否具有“市场支配地位”；（三）认定被诉者的行为是否构成“滥用市场支配地位”并“排除限制、竞争”。

01

关于本案“相关市场”的界定

“相关市场”之界定，在反垄断诉讼中之所以重要，在于：没有任何垄断者能在所有领域市场占据支配地位，故垄断者的市场支配地位必须在一定的范围内考量与确定。在本案中，腾讯作为国内的即时通讯行业巨头，本案的“相关市场”划定于何界，则较其他诉讼更为重要。考虑在实际反垄断诉讼中，相关市场的界定涉及复杂的举证问题。笔者仅就《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（下称“《界定指南》”）、《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（《下称《平台指南》）等文件确立的规则作如下粗略分析：

本案中被诉垄断行为是“腾讯限制用户分享来自抖音的内容”，笔者认为其所直接影响的服务是腾讯方面通过微信及QQ向用户提供的外链视频（包括抖音）分享服务，如何从《界定指南》、《平台指南》所规定的需求替代、供给替代角度分析该等服务的替代品，从而划定本案相关市场，将成为本案实质审理的焦点之一。

从需求替代性分析角度，在本次诉讼中准确界定相关商品市场，抖音方面关注的问题至少包括：

1.用户将来自外部的内容分享给好友，可能属于微信、QQ在基础服务之外的增值服务。若在界定相关市场时考虑这一情形，本案应当依据微信、QQ 所提供的基础服务（笔者认为基础服务是指用户在微信、QQ聊天自行输入文字并发送给好友而非从外部导入）来界定相关商品市场，还是基于外链内容分享这一增值服务界定相关商品市场？关于这一点，《平台指南》征求意见稿曾规定“界定相关商品市场时，不能简单根据平台基础服务界定相关商品市场，还需要考虑可能存在的跨平台网络效应，决定将平台界定为一个独立的市场，或者分别界定多个关联市场。”，但在最终稿中没有保留，而是规定“当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场”。不难看出，监管层并不否定在个案中根据平台整体界定相关商品市场。笔者认为，本案也不排除这样一种可能性：微信、QQ平台基于庞大的用户规模所形成的跨平台网络效应，已经对其他平台服务商形成足够的竞争约束，法院认定本案最终按照平台整体界定相关商品市场，导致本案的实质变成类似“谁是全国最大的综合性网络通讯社交平台”的问题。

2. 用户在分享抖音视频时，最基础的需求是通过一定方式分享给自己想分享的人，这一需求有那些平台可以实现？在这一需求下，分享方式包括“好友分享”与“朋友圈”分享、“QQ空间”分享，有哪些平台可以同时实现两类分享方式或单独实现其中一类分享方式？是否基于“好友分享”、“朋友圈分享”两种不同的分享方式，在本案中分割不同的相关商品市场，抑或是仅将可以同时实现“好友分享”、“朋友圈分享”的平台纳入相关商品市场？

3. 分享服务，有即时或非即时之分。提供非即时分享服务的网盘、邮箱等平台，能否满足用户的替代需求，纳入本案相关商品市场范围？事实上，现今互联网行业竞争界限日益模糊，类似百度网盘、淘宝等平台甚至是KEEP（健身类APP）均或多或少地提供了即时通讯服务，在一定的用户基础前提下，某种程度上似乎可以对微信、QQ提供的分享服务形成替代。推而言之，在这个诸网络平台泛社交化的时代，法院是否可以将所有一定信息传递功能并具有一定社交属性的平台均纳入本案的相关市场？

4. 若腾讯方面通过微信、QQ提供的即时视频分享服务质量的下降，用户有可能转向其他哪些同类平台？

5. 从国内用户对微信、QQ在通讯方面的依赖程度来看，在功能相同的情况下，其他同类软件与网站的同类服务是否足以为用户的需求提供替代品？

6. 是否有必要基于不同用户群体用户或其他不同社交场景（如熟人社交、非熟人社交）对本案涉及的视频分享服务市场作进一步的细分？

7. 在本案中，适用基于价格上涨（SSNIP）或质量下降（SSNDQ）的假定垄断者测试划定相关市场是否可能（正如最高人民法院第78号指导案例所述，互联网即时通信服务的免费特征使用户具有较高的价格敏感度，采用价格上涨的测试方法将导致相关市场界定过宽，应当采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析）？

8. 抖音方面就各个影响其他平台纳入本相关商品市场的要素能否提供充分的证据？

从供给替代的分析来看，影响不同互联网服务之间的替代关系的要素主要包括市场进入、技术壁垒、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等因素，抖音方面至少需关注如下问题：

1. 从技术壁垒而言，由于即时视频分享服务在技术上并没有难以攻克的技术障碍，假定用户希望寻找除微信、QQ外的其他提供即时视频分享服务的网站或软件，则大量同类平台甚至原先并不经营即时通讯业务的平台都能够在技术层面响应或在短时间内响应用户需求。由此，就供给替代性分析而言，若仅考虑技术因素，本案的相关市场将划定的相当之大，进而使抖音方面举证腾讯方面在相关市场具有支配地位存在一定困难。

2. 从市场进入角度，根据我国互联网管理相关法规规章，从事互联网通讯业务需要取得相关行政许可。由于此类许可一般情况下非短时间内可以取得，笔者认为本案应主要在在互联网通讯业务的存量市场寻求供求替代。

3. 从网络效应而言，在拥有庞大的用户基础的即时通讯平台上，用户往往沉淀、形成了一定的社交网络。相较其他平台，这类网络能够为用户提供难以替代的额外价值，从而实际上降低其他平台的可替代性程度。

4. 从锁定效应及转换成本来说，对于视频分享服务市场，用户通常希望在已有社交网络中进行分享，而不愿意花费时间在新的平台重建好友关系或者重新学习平台的适用方法，类似平台能否（若能，将花费多长时间）满足用户上述熟人社交的需求，能多大程度减少转换成本，也将影响其是否被纳入本案相关商品市场。

5. 从跨界竞争而言，与微信、QQ处于非同一赛道的互联网经营者进入视频分享服务市场的难度如何？这些潜在的跨界竞争对手是否纳入本案相关商品市场？

此外，相关市场的界定包括相关商品市场及相关地域市场，但就互联网平台而言，相关地域市场的界定尽管复杂，但也同样适用供给替代或需求替代的分析方法，并考虑综合评估考虑多数用户选择商品的实际区域、用户的语言偏好和消费习惯、相关法律法规的规定、不同区域竞争约束程度、线上线下融合等因素，笔者不再赘述。

此外，最高人民法院第78号指导案例“北京奇虎科技有限公司与腾讯科技(深圳)有限公司等滥用市场支配地位纠纷案”中裁判者认为，“在滥用市场支配地位案件审理中，界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响的工具，其本身并非目的。即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。因此，并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场”。《平台指南》征求意见稿亦曾有类似的规定：“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为”，但在最终发布稿中删除了这一规定，而是认为在调查垄断案件中“通常需要界定相关市场”。笔者认为，上述指导性案例的观点已经与正式公布的《平台指南》直接冲突，抖音方面想要越过界定相关市场这一步骤直接要求法院认定腾讯方面的垄断行为，恐怕很难。

02

腾讯方面在特定相关市场是否具有支配地位

根据《反垄断法》规定，市场支配地位是指“经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件。或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”，而认定经营者在相关市场具有市场支配地位的因素主要包括“相关市场的市场份额”、“相关市场的竞争情况”、“控制市场的能力”、“其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度”、“财力与技术条件”、“其他经营者进入相关市场的难易程度”等因素。结合《平台指南》第十一条规定，认定腾讯方面在相关市场（假定已经确定，下同）的支配地位可以具体考虑如下问题：

1.市场份额。互联网平台的市场份额往往表现为使用时长、用户量、点击量等，但相关市场的界定是考虑上述数据的基础。若法院将本案的“相关商品市场”界定为能够向好友即时分享视频，且能够为用户提供“朋友圈”、“QQ空间”这类服务的平台，腾讯方面在此类商品市场具有较高的用户量、用户使用时长似乎显而易见，尽管这仍需要一定确切的证据支持。若将本案相关市场界定为即时、非即时视频分享服务市场（包括BBS社区、网盘、即时通讯工具、微博等），则腾讯方面在这一市场具有多大的市场份额将是一个更为复杂的问题。此外，笔者注意到，按抖音所诉，腾讯方面不仅限制用户将来自抖音内容直接分享给好友，也限制用户将抖音内容分享至QQ空间、微信朋友圈，这是否意味着，抖音在这次诉讼中将需要分别就互联网即时通讯业务、朋友圈分享两类服务分别划定相关市场，分别论证腾讯方面的市场支配地位？

另一方面，由于互联网行业竞争十分激烈，互联网上的即时通讯软件种类众多，用户选择余地较大，这一领域的垄断纠纷是否适用《反垄断法》第十九条规定的推定原则，即按市场份额推定是否企业是否具有垄断地位，值得商榷。正如最高人民法院第78号指导案例（北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案）中所述，“在互联网领域中，市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标，其在认定市场支配力方面的地位和作用必须根据案件具体情况确定”。

2.相关市场的竞争情况。78号指导案例中，法院曾持这样一种观点“即时通讯市场处于高度竞争和高度不稳定状态，新技术、新商业模式层出不穷，没有证据显示有任何一家企业可能长期操纵市场。即使没有外力介入，这个市场也能够很好地实现充分竞争和自我更新”，认为腾讯方面就市场竞争情况角度而言不具有支配地位。笔者认为，自78号指导案例发布后，即时通讯市场竞争格局又发生的变化，当时声名鹊起与腾讯方面形成竞争态势的飞信等对手几乎都退出了市场，这一观点未必适用于时下本案。当然，不可否认的是，即时通讯服务市场竞争激烈，对资金与技术要求低，相关服务及产品极易被竞争对手模仿，任何一家即时通讯平台服务商都不敢基于自身的地位轻易降低服务质量甚至是收费，否则势必被竞争对手乘虚而入。仅从这一角度而言，抖音方面证明腾讯方面已经形成足以阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力的难度并不低。

3.其他经营者依赖程度。用户对微信、QQ形成的用户黏性、转向其他平台的

成本、以及网络效应、锁定效应，实际上加大了抖音这类视频服务商对其的依赖，可能对腾讯方面在相关市场的市场支配地位的认定产生重大影响。也有观点认为，绝大多数用户仅与为数不多的好友保持互动，所谓转换成本、锁定效应等因素并不足以阻碍或影响其他经营者进入市场。

4.其他经营者进入本案相关市场的难易程度。即时通讯行业的准入难度、大量用户的规模效应、以及用户同时使用多个平台的可能性，直接影响其他经营者进入本案相关市场的难易程度，进而影响腾讯方面在相关市场支配地位的认定。

03

腾讯方面是否“滥用其市场支配地位”

《反垄断法》第十七条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”。由于本案中涉及的互联网服务均为免费，故笔者认为腾讯方面在本案中可能涉及的“滥用市场支配地位”的行为主要是前述规定第三项、第六项，即“无正当理由拒绝交易”及“差别待遇”。对于前述规定第三项、第六项情形，国家市场监管总局《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》及《平台指南》进行了列举式的规定（下文用双引号列出），这些情形在本案的实质审理环节将表现为：

1、腾讯限制用户分享来自抖音的内容，是否属于无正当理由拒绝交易？具体而言，此类行为，是否构成腾讯方面“在平台规则及技术层面设置限制和障碍”，使抖音方面难以为用户提供视频分享服务？

2、微信及QQ，是否属于“平台经济领域必需设施”？具言之，微信、QQ占用的用户数据情况、其他平台与微信、QQ的可替代性、其他潜在可用平台、发展同类竞争性平台的可行性、微信、QQ开放外链分享接口对其本身的影响等因素如何，是否足以由此认定微信、QQ属于平台经济必需设施？

3、腾讯方面此类行为是否属于“控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易”？

4、腾讯方面限制用户分享来自抖音的内容，但允许用户分享来自微视、虎牙直播等平台的内容，是否构成“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”？另一方面，抖音方面较微视等其他平台而言，就交易安全、信用状况等因素而言是否属于“条件相同的交易相对人”？

5、腾讯方面上述“拒绝交易”、“差别待遇”是否有其正当理由？

上述问题，实际属于事实认定问题而非法律适用问题，在具体诉讼中势必也会成为双方的争点。

综上，基于现行法律法规规定、指导案例及司法实践，界定抖音诉称的限制分享行为所涉的相关市场，在此基础上判定腾讯是否在该市场具有支配地位，进而判定腾讯是否滥用市场支配地位，产生了排除、限制竞争效果（鉴于这是一个涉及最终事实认定的敏感问题，本文未作分析），是该案进入实质审理（假定）的必然逻辑路径，而在平台经济反垄断监管趋势日趋严峻的当下提起该诉，抖音方面也许在诉讼胜负之外还有着其他方面的考量。

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